Familia

Protección constitucional de la familia y el matrimonio.

La CE protege a la familia en el art. 39, apartado 1: "Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia; 2: Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualesquiera que sea su estado civil.

La ley posibilitará la investigación de la paternidad; 3: Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda; 4: los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. La CE, en su art. 32.1 "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica", en su apartado 2, "la ley regulará las formas del matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos".

El sistema matrimonial español.

La ley 13/2005, de 1 de julio modifica el sistema matrimonial español al permitir en su art. 44 "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. "El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo".

Por tanto, habrá un único matrimonio civil al que se llegará a través del matrimonio civil — contrayentes del mismo o diferente sexo — y del matrimonio en forma religiosa — contrayentes hombre y mujer — según el art. 59 "el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste", art. 60 "el matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el capítulo siguiente".

Se llega en la citada Ley a este estado de cosas por las siguientes razones aducidas por el legislador:

1. En los artículos 9.2 y 10.1 de la CE, como una manifestación del libre desarrollo de la propia personalidad;
2. En la existencia de una conciencia social favorable a la extensión del derecho a contraer matrimonio a personas del mismo sexo; y
3. La tendencia del derecho comparado.

La promesa del matrimonio.

Al ser el matrimonio un negocio jurídico bilateral que exige la plena libertad en la emisión del consentimiento matrimonial, por ello el incumplimiento de la promesa de matrimonio no admite la posibilidad de un cumplimiento forzoso ya que excluiría la libertad en la emisión del consentimiento.

Así, en el art. 42 dice "la promesa de matrimonio no produce la obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no celebración. No se admitirá a trámite demanda en que se pretenda su cumplimiento".

El incumplimiento de la promesa de futuro matrimonio produce como única consecuencia, la acción de resarcimiento de daños causados o sufridos en atención a la futura celebración del matrimonio, acción regulada en el art. 43 "El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido. Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio".

Para que la acción de resarcimiento prospere es necesario que la promesa de matrimonio haya sido hecha por persona mayor de edad o menor emancipado, ha de ser cierta, probarse que ha existido, aunque la ley no exige que se haya realizado de una forma determinada; que los gastos que se reclaman hayan sido reales, razonables, proporcionados y efectuados en consideración al futuro matrimonio, que traigan causa de la promesa realizada, y además el incumplimiento de la promesa debe ser injustificado, no tenga justa causa que, el Juez determinará y si encuentra justificada la ruptura de la promesa no procederá la reparación de daños. Caduca al año.

El expediente matrimonial.

El expediente matrimonial tiene por finalidad acreditar que las personas que pretenden contraer matrimonio cumplen con todos los requisitos que la ley exige para reconocer efectos jurídicos al matrimonio civil; y al mismo tiempo persigue evitar que lleguen a celebrarse uniones que no pueden legalmente calificarse como verdaderos matrimonios al faltar alguno de los requisitos sustantivos que el Código Civil exige para la válida celebración de matrimonio.

Se regula en el art. 56 "quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del RC que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código".

El expediente previo es siempre necesario aunque se desee realizar un matrimonio civil en una de las formas religiosas reconocidas por la legislación del Estado. Pudiera ser necesario realizar otro expediente si las normas propias de la religión de que se trate así lo exige.

Excepciones:

• El art., 52 en caso de matrimonio en inminente peligro de muerte de uno o de los dos cónyuges, autoriza a celebrarlo sin necesidad de instruir expediente previo matrimonial.
• El expediente matrimonial es público, pueden acceder a él todos los que acrediten tener un interés legítimo, salvo en caso de matrimonio secreto, regulado en el art. 54, que se tramitará reservadamente.

Es competente para la instrucción del expediente matrimonial el Encargado del Registro Civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes; puede ser dicho Encargado el juez de 1a Instancia, el juez de Paz o el funcionario diplomático que tenga a su cargo el Registro Civil Consular cuando se trate de matrimonios civiles por españoles fuera de España.

Se inicia mediante escrito de los futuros contrayentes en el que harán constar:

1. Sus señas de identidad; si han estado previamente casados han de expresar la persona con quien lo estuvieron y la fecha de disolución de su anterior matrimonio.
2. Que no existe impedimento para el matrimonio.
3. Ante quién pretenden celebrarlo: juez, alcalde o funcionario en que se delegue.
4. Lugares en los que ambos futuros contrayentes han residido o han estado domiciliados los dos últimos años.

Con este escrito se presentará la certificación de nacimiento, la prueba de disolución del vínculo matrimonial anterior, si lo hubo (certificado de defunción del cónyuge fallecido, testimonio de la sentencia firme de divorcio, o el auto de declaración de fallecimiento) y posteriormente se comparece ante el Encargado del RC a ratificar la solicitud inicial.

El Encargado del Registro ordena la publicación de Edictos o Proclamas durante 15 días en los lugares de menos de 25.000 habitantes donde hubiesen residido los contrayentes durante los dos últimos años; a fin de facilitar la publicidad de la intención de contraer matrimonio para que si alguien conoce la existencia de causas que lo impidan pueda expresarlo al instructor. Este oirá por separado a ambos contrayentes y si tiene dudas acerca de su edad o de su capacidad mental debe recabar el oportuno dictamen del médico del RC.

Mediante Auto aprobará o denegará el expediente, resolución que es recurrible gubernativamente ante la D.G.R.N; la certificación del Auto que aprueba el expediente es imprescindible para poder celebrar el matrimonio en la forma elegida por los contrayentes.

Requisitos de capacidad para contraer matrimonio en sentido amplio.

El primer requisito a acreditar en el expediente previo es que los contrayentes alcanzan la edad mínima que la ley exige para poder celebrar el matrimonio.

El art. 46.1 dice "No pueden contraer matrimonio: 1. Los menores de edad no emancipados". Podrán contraer matrimonio por razón de edad los contrayentes en los siguientes casos:

1. Los mayores de 18 afiosy los mayores de 16 años emancipados.
2. Los mayores de 14 años con dispensa del Juez de l Instancia, mediando justa causa y a instancia de parte, debiendo ser oídos el menor y sus padres o guardadores. Con dispensa ulterior que convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.
3. Los contrayentes menores de 18 años no emancipados quienes al llegar a la mayoría de edad hubieren vivido juntos un año después de alcanzada aquélla. El art. 75 permite sanar el matrimonio nulo por falta de edad de los contrayentes.

El matrimonio contraído por menores de edad.

Menor de 14 años, nulo con nulidad absoluta (ausencia del consentimiento( arts: 45, 46, 48 y 73.

Mayor de 14 años, si está emancipado el matrimonio es válido, art. 46; sino está emancipado el matrimonio es válido con dispensa a "priori" (Juez de Primera Instancia, con justa causa y a instancia de parte, oídos el menor, padres o guardadores, art. 48). Si no hay dispensa a priori el matrimonio es anulable, salvo que sea convalidado por dispensa judicial a posteriori, o por convivencia durante más de un año después de alcanzada la mayoría de edad.

Están legitimados para impugnar, si es menor actuarán por él, el Ministerio Fiscal, padres o tutores o cualquier persona que tenga interés en la nulidad del matrimonio.

También, quién siendo menor de edad cuando contrajo matrimonio al alcanzar la mayoría de edad, salvo cuando haya pasado un año de convivencia.

Prohibiciones o impedimentos para contraer matrimonio.

No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, art. 45.

No pueden contraer matrimonio: los menores de edad no emancipados, salvo dispensa o convalidación.

Los que estén ligados con vínculo matrimonial, art. 46.

Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.

Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado, salvo dispensa.

Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos, art. 47. Salvo dispensa del MJ.

Requisitos del consentimiento matrimonial.

Falta de consentimiento matrimonial. La voluntad de querer celebrarlo de los dos contrayentes se manifieste al exterior de forma clara y precisa, arts., 45 y 59.

La persona que emite el consentimiento matrimonial debe tener plena conciencia del acto que realiza, ante la duda sobre su aptitud mental "se exigirá dictamen médico sobre la aptitud para prestar el consentimiento", art. 56.

El consentimiento debe ser emitido libremente, nadie puede ser obligado a contraer matrimonio si no lo desea, por eso es nulo el realizado bajo coacción o miedo grave, art. 73.5.

La declaración de voluntad que da vida al contrato matrimonial debe manifestarse en el momento de otorgamiento del acuerdo y además debe ser pura, es decir efectiva sin necesidad de que su eficacia dependa de otros hechos o circunstancias, segón determina el art. 45, "la condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta".

La declaración de voluntad de cada uno de los contrayentes debe tener como destinatario la persona con la que se pretende realmente contraer matrimonio; el error en la persona a la que se dirige la declaración de voluntad determina la nulidad del matrimonio, así 1 dice el art. 73.4 "celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento".

La ausencia del consentimiento.

La ausencia del consentimiento produce la nulidad del matrimonio segim el art. 73.1, no tienen capacidad para prestar consentimiento los menores de edad (menores de 14 años).

Como sucede en los negocios jurídicos no basta con que se emita una voluntad, es necesario que la voluntad que se declara sea coincidente con la voluntad interna, con lo que realmente quieren los que se casan y que esa voluntad no esté alterada por la presencia de algún vicio en su formación, aunque no hay acuerdo en la doctrina sobre la relevancia que debe atribuirse a esta discordancia, se admiten dos posibilidades:

1. La simulación, apariencia hacia el exterior de realizar un verdadero matrimonio que realmente no desean y lo hacen con una determinada finalidad. Tiene que haber un acuerdo de las dos partes de expresar algo contrario a su verdadera voluntad que no es otra que no celebrar un matrimonio.
2. La reserva mental, discordancia entre la voluntad matrimonial que se expresa al exterior y la verdadera intención sólo concurre en uno de los contrayentes mientras que el otro desea celebrar el matrimonio e ignora la verdadera voluntad del otro.

El error vicio supone la coincidencia entre la voluntad manifestada externamente de querer contraer matrimonio con una determinada persona y la voluntad interna, pero ésta se ha formado defectuosamente en virtud de determinadas circunstancias que han dado lugar a formarse una idea o creencia diversa de la realmente existente.

1. Error en la identidad del otro determina la ausencia de verdadero consentimiento y por tanto no hay matrimonio si se acredita que aquel con quien aparentemente se ha contraído matrimonio no es la persona con la que se quiso hacerlo.
2. Error en las cualidades personales del otro contrayente, supuesto en el que las cualidades personales del otro no son las que inicialmente pensaba el contrayente y que además, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.

La coacción o miedo grave producen ausencia del consentimiento (art. 73.5.):

1. La coacción implicaría la actuación de un elemento externo originado por el otro contrayente o por un tercero consistente en la amenaza de un mal grave si no se contrae el matrimonio.
2. El miedo sería el efecto que dicha amenaza produce en el ánimo del sujeto que la sufre, perturbación o temor que le lleva a celebrar un matrimonio que no desea; el miedo constituye un elemento interno de la voluntad.

El temor reverencial es irrelevante

La simulación matrimonial.

La simulación, apariencia hacia el exterior de realizar un verdadero matrimonio que realmente no desean y lo hacen con una determinada finalidad. Tiene que haber un acuerdo de las dos partes de expresar algo contrario a su verdadera voluntad que no es otra que no celebrar un matrimonio.

Es un vicio del consentimiento, su naturaleza jurídica es la divergencia entre la voluntad interna y la declarada, exige como requisito indispensable un acuerdo simulatorio entre los aparentes cónyuges, si se prueba, sus efectos serían la nulidad del matrimonio por ausencia de consentimiento, art. 73.1.

Causas de nulidad absoluta del matrimonio.

Se indican en el art. 73, cuando dice "Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración".

1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial: el consentimiento o voluntad de los contrayentes debe haberse formado libremente, es decir no estar viciado. Es necesario que los que emitan la declaración de voluntad tengan plena conciencia de lo que declaran; por ello la falta de aptitud mental o las anomalías psíquicas que determinen la privación de la capacidad de entender y de querer originan la falta de voluntad o consentimiento y por ello produce la nulidad del matrimonio.
2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47 salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48. Son las llamadas causas de nulidad por ineptitud o falta de capacidad de los contrayentes.
3. El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. Es la llamada nulidad por defectos de forma. El CC, consagra implícitamente el que puede llamarse principio de "favor matrimonii" ya que atribuye un efecto limitado a los incumplimientos de las formas al admitir dos excepciones a la nulidad formal; una relación más que a la forma, a las formalidades del acto público de celebración, a que se refiere el art. 58, cuyo incumplimiento no determina la nulidad formal si existe buena fe en uno de los contrayentes. La otra forma a la que la ley da también importancia relativa es la que afecta a la falta de competencia al autorizante del acto que tampoco da lugar a la nulidad si hay buena fe en uno de los contrayentes y el Juez, Alcalde o funcionario están ejerciendo públicamente sus funciones.
4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.
5. El contraído por coacción o miedo grave.

Vicios del consentimiento.

Art. 73.4.5, "El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento" y "El contraído por coacción o miedo grave".

1. Error en la identidad del otro determina la ausencia de verdadero consentimiento y por tanto no hay matrimonio si se acredita que aquel con quien aparentemente se ha contraído matrimonio no es la persona con la que se quiso hacerlo.
2. Error en las cualidades personales del otro contrayente, supuesto en el que las cualidades personales del otro no son las que inicialmente pensaba el contrayente y que además, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.
3. La coacción implicaría la actuación de un elemento externo originado por el otro contrayente o por un tercero consistente en la amenaza de un mal grave si no se contrae el matrimonio.
4. El miedo sería el efecto que dicha amenaza produce en el ánimo del sujeto que la sufre, perturbación o temor que le lleva a celebrar un matrimonio que no desea; el miedo constituye un elemento interno de la voluntad.

Los vicios de las letras a) y b) para obtener la nulidad de su consentimiento matrimonial basado en que hizo su declaración de voluntad sobre la base que el otro contrayente tenía unas cualidades personales que después se acredita que no tiene, debe demostrar no sólo esa carencia de cualidades sino también ha de probar que si hubiese sabido que no existían las cualidades que atribuía al otro, nunca habría tenido intención de contraer el matrimonio; si no acredita estos dos requisitos el error sobre las cualidades personales será irrelevante y el matrimonio será válido.

Los de las letras c) y d) para que operen como causa de nulidad del consentimiento matrimonial es preciso que tengan entidad suficiente para mover a una persona a emitir una declaración matrimonial que realmente no desea. El art. 76.2 señala que "caduca la acción y se convalida el matrimonio silos cónyuges hubieran vivido juntos un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo".

La simulación matrimonial.

Es una divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada. Hay un acuerdo simulatorio entre los dos contrayentes de excluir los efectos del matrimonio, ya que los dos aparentan realizar un verdadero matrimonio que realmente no desean y lo hacen con una determinada finalidad (dinero, nacionalidad, etc.). Si no existiera ese acuerdo entre los dos estaríamos ante una reserva mental. Si se prueba que hubo simulación los efectos son los del art. 73.1 del CC que nos dice que el matrimonio es nulo por falta de consentimiento. Por tanto, el requisito indispensable es que tiene que existir acuerdo simulatorio entre los dos contrayentes.

Causas de la nulidad absoluta.

El art. 73 establece los casos de nulidad matrimonial, tanto los de nulidad absoluta como los de nulidad relativa o anulables, cualquiera que sea la forma de su celebración. Centrándonos en la nulidad absoluta vamos a separar las causas en tres grupos: por problemas de consentimiento, por problemas de impedimento, por problemas de forma:

• Problemas de consentimiento: ausencia de consentimiento, imulación o reserva mental.
• Problemas de impedimento:
  • Impedimento de edad (art. 46.1 CC). El matrimonio celebrado por persona o personas menores de 14 años, es nulo con nulidad absoluta.(art. 73.2)
  • Impedimento de vínculo matrimonial no disuelto (art. 46.2 CC). El matrimonio celebrado entre personas con vinculo matrimonial, es nulo con nulidad absoluta (art. 73.2 CC).
  • Impedimento por parentesco en línea recta por consanguinidad o adopción (art. 47.1 CC. El matrimonio celebrado entre personas con parentesco en línea recta por consanguinidad o adopción es nulo con nulidad absoluta (art. 73.2 CC)
  • Impedimento por parentesco colateral por consanguinidad hasta segundo grado (art. 72.2). El matrimonio celebrado entre personas con parentesco colateral por consanguinidad hasta segundo grado es nulo con nulidad absoluta (art. 73.2).
• Problemas de forma: por falta de intervención de la persona ante quien debe celebrarse. El matrimonio celebrado sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de testigos, será nulo con nulidad absoluta (art. 73.3)

Vicios del consentimiento.

En el consentimiento no basta con que se emita una voluntad, es necesario además que la voluntad que se declara sea coincidente con la voluntad interna, con lo que realmente quieren los que se casan y que esa voluntad no esté alterada por la presencia de algún vicio en su formación. Cabría hablar de dos fases: 1a fase de formación de la voluntad. 2 fase de manifestación de la voluntad.

Vicios del consentimiento en la fase de formación de la voluntad:

• Error vicio (el dolo está incluido dentro de este concepto) en aquellas cualidades que, por su entidad, hubieran sido determinantes o esenciales de la prestación del consentimiento. Serán los Tribunales los que valoren si el error es determinante. (art. 73.4 CC). El error en la identidad del otro contrayente no se puede considerar error vicio porque en ese caso hay ausencia de consentimiento y, por tanto, no hay matrimonio si se acredita que aquel con quien aparentemente se ha contraído matrimonio no es la persona con la que se quiso hacerlo.
• Coacción o miedo grave. (art. 73.5 CC). La coacción implica la actuación de un elemento externo originado por el otro contrayente o por un tercero consistente en la amenaza de un mal grave si no se contrae el matrimonio. El miedo constituye un elemento externo de la voluntad y sería el efecto que dicha amenaza produce en el ánimo del sujeto que la sufre, perturbación o temor que le lleva a celebrar un matrimonio que no desea. El miedo es el efecto de la coacción.

Vicios en la fase de manifestación de la voluntad: los casos que a continuación se comentan creo que no cabría considerarlos como vicios del consentimiento, de hecho la profesora creo que no los ha incluido, pero si figuran en el manual en ese apartado.

• Simulación (art. 73.1 CC).
• Reserva mental (art. 73.1 CC). En este caso la discordancia entre la voluntad matrimonial que se expresa al exterior y la verdadera intención sólo concurre en uno de los contrayentes mientras que el otro desea celebrar el matrimonio e ignora la verdadera voluntad del otro.

Matrimonios convalidables o matrimonios anulables.

Son aquellos matrimonios con nulidad relativa, es decir, que pueden llegar a tener nulidad absoluta, pero que son convalidables por el paso del tiempo y por dispensa a posteriori.

Matrimonio contraído por mayor de 14 años. Si no está emancipado y no hay dispensa a priori el matrimonio es anulable, salvo que se haya convalidado por dispensa judicial a posteriori (art. 48 párrafo 3° CC), o por convivencia después de un año de haber alcanzado la mayoría de edad (art. 75 párrafo 2° CC).

Matrimonio contraído por parientes en línea colateral por consanguinidad hasta tercer grado (tios y sobrinos). Es dispensable tanto a priori como a posteriori (art. 48 párrafo 2° CC).

Matrimonio contraído por error, coacción o miedo grave. Si el cónyuge que había sufrido el vicio no ejercita la acción de nulidad el matrimonio se convalida una vez que los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo (art. 76)

Matrimonio contraído por condenado por conyugicidio. Es dispensable a instancia de parte por el Ministro de Justicia. (art. 48.1 CC).

La sentencia de nulidad matrimonial.

Es declarativa, lo que hace es destruir la apariencia de validez, da publicidad.

Tiene efectos retroactivos o extunc. El matrimonio nulo es nulo ab initio, o sea desde el momento en que aparentemente se contrajo.

De lo nulo no se pueden derivar efectos, pero de la Ley si pueden salir efectos indirectos. Los hijos matrimoniales, aunque el matrimonio sea nulo no dejarán de ser hijos matrimoniales, ello es así porque lo dice la ley. Art. 79 CC. Las relaciones paterno-filiales son las mismas que en la filiación matrimonial y en el ejercicio de la guarda y custodia de los padres se les aplica las reglas establecidas en el art. 92 del CC en los mismos términos que operan en relación a los supuestos de separación y divorcio.

Permanencia de efectos ex lege en el caso de contrayente o contrayentes de buena fe. Matrimonio putativo. Cuando uno de los contrayentes ha actuado con buena fe el artículo 98 le concede el derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97 CC.

Efectos de nulidad entre los contrayentes. Desaparece el estado civil de casados, que pasan a la condición de solteros, además se extinguen tanto la obligación de alimentos como los derechos sucesorios de los cónyuges. Se extingue el REM y se procede a su liquidación (art.95 CC). Si ambos son de mala fe no hay REM. Si los dos son de buena fe por orden de la Ley (art. 79 CC) se mantienen los efectos derivados de la apariencia. Si uno de buena fe y otro de mala fe, según el art. 95 el de buena fe elige lo que más le convenga entre régimen de gananciales o de participación.

Efectos personales del matrimonio.

Los cónyuges son iguales ante la Ley en derechos y deberes (art. 32.1 CE y 66 CC). Los derechos y deberes que menciona la Ley (arts. 66, 67, 68, 69, 70,71 CC) son derechos de contenido eminentemente moral:

• Derecho y deber de respetarse (fidelidad, ayuda y socorro mutuo, etc.)
• Ayudarse mutuamente (materialmente y espiritualmente)
• Actuar en interés de la familia. Va en contra del interés familiar cualquier actuación que afecte o menoscabe la integridad fisica, psíquica y moral). Si se tienen hijos ese interés de la familia será el de los hijos.
• Obligación de vivir juntos. Se presume salvo prueba en contrario que vive junto
• Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal, en caso de discrepancia resuelve el Juez.
• Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro, sin que le hubiera sido conferida.
• Compartir responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo

Requisitos formales en la celebración del matrimonio civil (puramente civil).

Hay un requisito previo que es la tramitación del expediente matrimonial (art. 56 CC), pero creo que a lo que se refiere concretamente esta pregunta es a la forma de celebración que proclama el art. 49 CC. Según este precepto cualquier espafíol podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

En España: Ante el Juez, Alcalde o funcionario autorizado. Si se celebra en el Juzgado será ante el Juez y si en es el Ayuntamiento ante el Alcalde o concejal en quien delegue. La Ley atribuye la competencia para autorizar el matrimonio al Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien este delegue y en los municipios en que no resida dicho Juez el designado reglamentariamente (art. 51).

Fuera de España: El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero, con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración (art. 51.3 CC).

Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, un requisito posterior a la celebración sería la inscripción en el R. Civil para el pleno reconocimiento de esos efectos ante terceros (art. 61 CC). Para ello, el Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extenderá, inmediatamente después de celebrado, la inscripción o el acta correspondiente con su firma y la de contrayentes y testigos. El Juez, Alcalde o funcionario entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebración del matrimonio (art. 62 CC).

Formas excepcionales de contraer el matrimonio civil.

El CC admite varios supuestos en los que se suprimen o alteran los requisitos generales de celebración, dando lugar a formas especiales o excepcionales de celebración del matrimonio. Estas formas son tres:

• Matrimonio en peligro inminente de muerte:regulado en el art. 52 CC. No requerirá para su autorización la previa formación de expediente matrimonial, pero si la presencia en su celebración, de dos testigos mayores de edad, salvo imposibilidad acreditada.
  Podrán autorizarlo:
  1. El Juez encargado del RC, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripción respectiva.
  2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o jefe superior inmediato
  3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitán o Comandante de la misma.
• Matrimonio secreto: regulado en el art. 54 CC. Cuando concurra causa grave suficientemente probada. El expediente es secreto, sin la proclamación de edictos o proclamas y la autorización es del Ministro de Justicia. Se inscribe en el Registro del Ministerio de Justicia, pero si lo quieren los contrayentes puede ser en el R. Oficial.
• Matrimonio por apoderado: está regulado en el art. 55 CC. Podrá autorizarse en el expediente matrimonial que el contrayente que no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario autorizante celebre el matrimonio por apoderado a quien haya concedido poder especial en forma auténtica, pero siempre será necesaria la asistencia personal del otro contrayente.

Tiene que ser un poder especial, en forma auténtica ante notario o fedatario público en el que se tiene que determinar la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad, así como el día de la celebración. Este poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación se notificará de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante.

Efectos de los defectos de forma en el matrimonio.

Según el art. 73.3 del CC es nulo el matrimonio que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario competente o sin la comparecencia de los testigos, por tanto la nulidad en esta causa se daría no sólo en el caso de matrimonios en los que no intervenga el correspondiente autoridad o funcionario, sino también cuando interviniendo estos no sean competentes o no tengan nombramiento legitimo.

Ahora bien, dicho lo anterior, el art. 53 del CC establece que la validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubieras procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus funciones públicamente.

Nacimiento de efectos derivados del matrimonio sea civil o canónico (inscripción y prueba del matrimonio y reconocimiento y efectos del canónico).

El matrimonio produce efectos desde su celebración y, para ello, tiene que ser válido, de tal manera que si es un matrimonio civil en forma civil deberá cumplir los requisitos del CC; si es un matrimonio civil en forma canónica, además tendrá que cumplir los requisitos del D. canónico, y si es un matrimonio civil en cualquier otra forma religiosa tendrá que cumplir los requisitos del CC.

La inscripción del matrimonio en el Registro Civil no es constitutiva, es oponible frente a terceros. El art. 61 CC dice que "para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio será necesaria su inscripción en el RC. La expresión pleno reconocimiento de los efectos civiles significa que los efectos de naturaleza económica son oponibles frente a terceros sólo desde la inscripción del matrimonio.

En el caso del matrimonio civil en forma religiosa, si el registrador no practica la inscripción por apreciar que falta alguno de los requisitos exigidos por el CC, ese matrimonio no es un matrimonio válido que produce efectos desde la celebración, sino que es un matrimonio no válido que no produce efectos.

La existencia del matrimonio se prueba por su inscripción en el Libro de matrimonios mediante certificación expedida por el encargado o por medio del Libro de Familia.

Derechos y deberes del matrimonio. Efectos recíprocos del matrimonio entre cónyuges, o lo que es lo mismo, efectos personales del matrimonio.

Los efectos personales están recogidos en el 66 y ss. Del CC. Los efectos personales están presididos por tres principios:

1. Igualdad: art. 32 CE. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica" y el 66 CC. El marido y la mujer son iguales en derechos y deberes.
2. El interés familiar. Arts. 67 y 68. Dice este artículo que "los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia. El matrimonio crea una unidad familiar en la que los intereses colectivos son prioritarios frente a los individuadles de cada cónyuge. El art. 68 amplia los deberes de los cónyuges al cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas a su cargo.
3. Libre contratación. Está recogido en el 1323 CC que indica que los cónyuges pueden contrastar entre sí.

Los derechos y deberes recíprocos son de contenido eminentemente moral. Se regulan en los artículos 67 a 71 del CC. Son derechos/deberes que se predican respecto de la situación matrimonial y algunos desaparecen cuando los cónyuges se separan, sobre todo de mutuo acuerdo o cuando uno se separa con el consentimiento del otro (deber de convivencia y fidelidad), pero otros se mantienen más allá de la vida matrimonial, como el deber de socorro (establecimiento de una pensión). Son los siguientes:

1. Derecho/deber de respetarse (art. 67). Cada cónyuge puede exigir al otro un determinado comportamiento pero al mismo tiempo esa misma conducta se la debe al otro.
2. Derecho/deber de socorro o ayuda mutua. Arts. 67 y 68. Significa que los cónyuges tienen que realizar los actos de colaboración o cooperación necesarios para que el matrimonio pueda hacer frente a sus necesidades económicas.
3. Derecho/deber de fidelidad. Art. 68. Implica, por un lado, la disponibilidad fisica y sexual mutua entre los cónyuges y, por otro, la exigencia de abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceros, sean del mismo o de distinto sexo.
4. Derecho/deber de convivencia. Art. 68 CC. Esta exigencia de vida en común constituye la esencia del matrimonio, es decir, que un matrimonio que excluya la vida en común es un contrasentido. No obstante, esa vida en común puede interrumpirse por circunstancias propias de cada momento (laborales, etc.) y ello no implica un incumplimiento de ese deber.
5. Compartirán responsabilidades domésticas (art. 68 CC)
6. Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el juez, teniendo en cuenta el interés de la familia.(Art. 70 CC)
7. Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida (art. 71 CC)

Matrimonio putativo

La figura del matrimonio putativo significa que, aunque el matrimonio sea anulado en virtud de sentencia firme, se pueden seguir manteniendo algunos efectos propios de la situación matrimonial, pero estos efectos no derivan del matrimonio, que es nulo, sino de la ley. Dice el art. 79 CC que "la declaración del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos, respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume".

Por tanto para que pueda hablarse de matrimonio putativo es preciso que:

1. Haya existido una apariencia de verdadero matrimonio, que luego resulta no serlo porque en el concurre alguna de las causas de nulidad,
2. Que al menos uno de los contrayentes haya actuado de buena fe,
3. Una sentencia firme de nulidad.

Efectos:

1. En cuanto a los hijos, la declaración de nulidad no les afecta y seguirán siendo hijos matrimoniales
2. En cuanto a los cónyuges de buena fe, los efectos se regulan en los arts. 95 y 98 CC:
   • El cónyuge de buena fe podrá liquidar el régimen económico matrimonial, quedando excluido el cónyuge de mala fe del reparto de las ganancias obtenidas por su consorte (art. 95 CC).
   • El cónyuge de buena fe tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97 (art. 98 CC).

Trascendencia civil de un matrimonio declarado nulo por un Tribunal eclesiástico.

En el ámbito civil la sentencia que dicte el Juez civil tiene plenos efectos civiles. Si el matrimonio es declarado nulo por un Tribunal eclesiástico, de acuerdo con el art. 80 CC esa resolución puede llegar a tener efectos civiles, para ello, tiene que haber una homologación o exequátur por parte del juez civil.

Dice el art. 80 CC "las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el ordenamiento civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho de Estado en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil"

La separación y divorcio de mutuo acuerdo.

A solicitud de ambos cónyuges de común acuerdo o a solicitud de uno de ellos con el consentimiento del otro se decretará judicialmente la separación o el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio. (Art. 81 .1 y 86 CC). Para ello hay que cumplir los siguientes requisitos: llevar 3 meses casados y acompañar propuesta de convenio regulador, de acuerdo con el art. 90 del CC.

Dice el art. 81 CC "Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompafiará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código"

Por su parte el art. 86 CC en relación con el divorcio dice lo siguiente: "se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81.

Clases de separación.

De acuerdo con lo que establece el art. 81 CC existen dos clases de separación:

1. De mutuo acuerdo o deseo de ambos cónyuges que puede ser a solicitud de ambos o a solicitud de uno con el consentimiento del otro. Se precisa llevar 3 meses casados y acompañar propuesta de convenio regulador.
2. A petición unilateral o deseo de uno de los cónyuges (no hay acuerdo). En este caso los requisitos son llevar tres meses casados, salvo riesgo para la vida, la integridad fisica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos comunes o de cualquiera de ellos. El segundo requisito es acompañar propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación (medidas previas, cuyo contenido será igual que el convenio regulador)

La reconciliación.

Pone término al procedimiento de separación. Hay que ponerlo en conocimiento del Juez ambos cónyuges separadamente. Deja sin efecto lo resuelto en la separación, pero el REM será el de separación de bienes (a no ser que se acuerde otra cosa) y mediante resolución judicial serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

Se puede definir como la declaración de voluntad emitida por ambos cónyuges mediante la cual expresan su intención de reanudar la vida en común, interrumpida o suspendida por la separación anterior. De este concepto se derivan dos consecuencias:

1. La reconciliación sólo es posible mientras subsista el vínculo matrimonial. Puede darse cuando haya recaído sentencia firme de separación (art. 84), o también cuando se haya entablado la acción de divorcio, mientras se desarrolla el procedimiento (art. 88), pero no después de disuelto el matrimonio en virtud de sentencia.
2. La reconciliación siempre deriva de una decisión bilateral de los cónyuges.

Dice el art. 84 "la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique".

Efectos de la interposición de la demanda de nulidad, separación y divorcio.

Haya unos efectos automáticos, no hay que solicitarlos, se producen por el ministerio de la Ley. Son los que establece el art. 102 del CC:

1. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de conveniencia conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

A estos efectos cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

Pero también hay otros efectos que hay que pedir y que son lo que se llaman las medidas provisionales que se regulan en el art. 103 CC. (de cómo haga la pregunta la profesora hemos de deducir si se incluyen sólo los automáticos o los dos).

Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:

• Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compafila.
  Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
  Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:
  1. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
  2. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
  3. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
• Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
• Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las "litis expensas", establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
  Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
• Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
• Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

El convenio regulador.

Este acuerdo es un negocio jurídico bilateral del Derecho de Familia que se integra por la voluntad concordante de los cónyuges por el que establecen los efectos que regularán su separación, divorcio o nulidad matrimonial, pero su eficacia esta supeditada a la posterior aprobación por el Juez.

Los arts. 81 y 86 exigen que con la demanda de separación o de divorcio, se presente por mutuo acuerdo de los cónyuges o por uno con el posterior consentimiento o adhesión del otro, una propuesta del convenio regulador, redactado conforme al art. 90 del CC que establece un contenido de mínimos.

El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos, a los siguientes extremos:

• El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que lo viva habitualmente con ellos.
• Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
• La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
• La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
• La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
• La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio.

Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

Medidas provisionales previas a la interposición de la demanda y medidas provisionales que se soliciten con la interposición de la demanda.

La LEC denomina medidas provisionales tanto a las que se solicitan con carácter previo a la interposición a la demanda de nulidad, separación o divorcio (antes llamadas previas) como a las que se solicitan en el mismo escrito de interposición de la demanda.

Las medidas previas son aquellas que un cónyuge puede solicitar judicialmente antes de presentar la demanda. Están reguladas en el art. 104 del CC que dice "el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores. Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente"

Como establece el referido artículo, dejarán de producir efectos si dentro de los 30 días siguientes a su adopción el cónyuge que las ha solicitado no interpone la demanda de nulidad, separación o divorcio.

Las medidas provisionales se presentan con la demanda y antes de que se dicte la sentencia que pone fin al procedimiento, se pueden solicitar medidas provisionales. Son las que el juez adopta durante la tramitación del procedimiento judicial correspondiente y persiguen resolver las situaciones conflictivas que normalmente se presentan en los procesos matrimoniales. Pueden ser de dos tipos:

1. Las del art. 102. Son automáticas.
2. Las del 103. Hay que pedirlas y se adoptan por resolución judicial.

Medidas definitivas o efectos de la sentencia de nulidad, separación o divorcio. Enumeración y breve descripción de las medidas definitivas.

Ya son definitivas porque forman parte de la sentencia, pero no son inmutables porque se puede plantear un procedimiento de modificación de estas medidas. (Aunque la pregunta habla de breve descripción voy hacerlo de forma más amplia para adaptarme a los artículos, por lo que a la hora de contestar habrá que elegir aquellos efectos más notables.

Respecto de los hijos:

1. Guarda y custodia: (art. 92 CC). El Juez oirá a los hijos. Si hay causa podrá privar de la patria potestad. Los padres podrán acordar en Convenio regulador o el Juez podrá decidir que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges. Se acordará el ejercicio compartido cuando así lo soliciten los padres en el Convenio o cuando lleguen al acuerdo en el procedimiento. Aunque no haya acuerdo entre los cónyuges, a petición de uno de ellos y con informe del M. F. también podrá adoptar la guarda y custodia compartida. El Juez al acordar la guarda conjunta adoptará las cautelas procedentes, procurando no separar a los hermanos. Oirá previamente al M. F. y a los menores con juicio suficiente, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial. Valorará todas estas informaciones y las relaciones que los padres tienen entre si y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad fisica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos, tampoco procederá cuando hay indicios fundados de violencia doméstica. El Juez antes de adoptar alguna de las decisiones anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas cualificados relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia.
2. Pensión alimenticia: (art. 93 CC). Para hijos menores de edad y para los hijos mayores o emancipados que carecieran de ingresos.
3. Derecho de visita: (art. 94 CC). Derecho a visitar a los hijos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará tiempo, modo y lugar del ejercicio de ese derecho que puede suspender si se dieran graves circunstancias que lo aconsejen o incumplieran grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. El juez previa audiencia de los padres y abuelos (que deben prestar su consentimiento) podrá determinar la comunicación con los abuelos, conforme al artículo 160 del CC, teniendo siempre presente el interés del menor.

Respecto de los cónyuges:

1. Derecho de vivienda: (art. 96 CC). Esta medida también se podría incluir en el apartado anterior referido a los hijos. El Juez toma siempre esta medida velando por el interés de los hijos. En defecto de acuerdo, el Juez adjudicará la vivienda y el ajuar familiar al cónyuge que se quede con los hijos. En defecto de acuerdo, el Juez adjudicará la vivienda familiar al cónyuge que se quede con los hijos. Cuando unos hijos se quedan con un cónyuge y otros con el otro cónyuge el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos podrá acordarse de que el uso, por el tiempo que se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y otros bienes cuyo uso corresponde al cónyuge no titular se requerirá acuerdo previ0o de ambas partes, o en su caso, autorización judicial.
2. Disolución del REM: (art. 95 CC). La sentencia firme producirá respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del REM. En las sentencias de nulidad si se declara la mala fe de uno sólo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicare en la liquidación del régimen económico matrimonial lasa disposiciones relativas ala régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
3. Pensión compensatoria: (art. 97, 99, 100 y 101 CC). La descripción de la misma se puede estudiar en la pregunta específica dedicada a la pensión compensatoria. Afecta sólo a la separación y al divorcio.
4. Indemnización: (art. 98) Afecta sólo a la nulidad en el caso de matrimonio putativo.

Vivienda y ajuar familiar (art. 96 CC).

El Juez toma siempre esta medida velando por el interés de los hijos. En defecto de acuerdo, el Juez adjudicará la vivienda y el ajuar familiar al cónyuge que se quede con los hijos. Cuando unos hijos se quedan con un cónyuge y otros con el otro cónyuge el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos podrá acordarse de que el uso, por el tiempo que se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y otros bienes cuyo uso corresponde al cónyuge no titular se requerirá acuerdo previo de ambas partes, o en su caso, autorización judicial.

Liquidación del REM.

Según el art. 95 CC "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.

Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno sólo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte".

En el caso se separación y divorcio puede dar lugar, de acuerdo con el art. 97 CC a una pensión compensatoria cuya descripción se hará en la pregunta siguiente que trata sobre la misma ; en el casos de nulidad a una indemnización (art. 98 CC), ya descrita en la pregunta referida al matrimonio putativo.

Pensión compensatoria (art. 97 del CC).

En casos de separación y divorcio (no en nulidad que se sustituirá por una indemnización).

Con ella se pretende corregir desequilibrio económico de uno de los cónyuges en relación con la situación anterior, como consecuencia de la separación o del divorcio (no hay que confundir con la pensión de alimentos).

Consiste en una pensión dineraria periódica o indefinida, también puede ser una prestación única. Se determina en el convenio regulador o por el Juez sino hay acuerdo.

El Juez fijará bases para actualizar y garantías.

Las circunstancias a tener en cuenta por el Juez a falta de acuerdo son: los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge o cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes, o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge.

Se extingue por la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

El derecho a la pensión no se extingue por el sólo hecho de la muerte del deudor. No obstante los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquella, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectará a sus derechos en la legitima.

Efecto de las uniones de hecho.

Hay que partir de que no existe regulación estatal sobre las uniones de hecho a pesar de que es competencia exclusiva del Estado en virtud del art. 149.1.8° de la CE, lo que indica el desinterés del legislador estatal para resolver esta realidad social. Ante esta ausencia de regulación, las CCAA han establecido la propia, por cierto, sin competencia para ello, por lo apuntado anteriormente. Concretamente en Asturias la Ley 4/2002 de 23 de Mayo viene a regular esta materia, de forma muy general, estableciendo un Registro de Uniones de Hecho, cuyo valor probatorio es relativo. El contenido de la relación de la pareja, tanto en lo personal como en lo económico se deja a lo que pacten sus miembros en documento público o privado y no tiene ninguna relación sobre efectos de la disolución voluntaria, ni sobre la adopción ni sobre derechos sucesorios.

Como al final los problemas que las uniones de hecho terminan en los Tribunales, ha sido la jurisprudencia, especialmente la del TC la que ha tenido un papel importante, pero no muy clara, pues a veces partiendo de las mismas premisas ha llegado a soluciones contradictorias.

No se derivan efectos como si de un matrimonio se tratara. La jurisprudencia no reconoce pensiones compensatorias, puesto que actualmente el que quiere contraer matrimonio puede y, por tanto, no cabe aceptar las pensiones compensatorias en las uniones de hecho. Tampoco vincula en la herencia, no reconoce el derecho a pensión de viudedad. La jurisprudencia ha ayudado a que se reconocieran algunos efectos jurídicos como:

1. En el art. 101 CC se recoge la convivencia marital con otra persona como causa de extinción de la pensión compensatoria.
2. En el art. 320 CC se recoge la convivencia marital con otra persona distinta del otro progenitor para conceder la emancipación judicial.
3. En el art. 16 LAU se incluye, entre las personas que pueden subrogarse en el contrato de arrendamiento a aquella que hubiera venido conviviendo con el arrendatario como cónyuge con independencia de su orientación sexual.
4. En algunos preceptos del CP se recoge la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada de forma estable por análoga relación de afectividad.
5. El art. 219 LOPJ extiende a la pareja de hecho el supuesto de abstención o de recusación.
6. La Ley 6/84 sobre procedimiento de Habeas permite instar procedimiento junto al cónyuge privado de libertad a la persona unida por análoga relación de afectividad.

Por lo que se refiere a la obligación con los hijos, no deriva de la unión de hecho sino de la patria potestad de los padres de que los hijos sean nacidos dentro o fuera del matrimonio.

Determinación de la filiación matrimonial paterna.

La determinación de la filiación es la constatación hecha en forma legal de la identidad de los progenitores de una persona. La determinación de una filiación matrimonial, a diferencia de lo que ocurre con una no matrimonial, supone precisar simultáneamente la identidad de los dos progenitores, porque no se puede ser hijo matrimonial sino de dos personas casadas entre sí.

Según el art. 115 del C. C. la filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres o por sentencia firme.

Las presunciones de paternidad:

• Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges (art. 116).
• Presunción debilitada de la paternidad: Nacido el hijo dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio la presunción se debilita por lo que el marido para destruir la presunción no es necesario que ejercite una acción de filiación, sino que basta con realizar una declaración auténtica dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto (art. 117). Pero de haber existido anteriormente un asentimiento previo, esa presunción coge fuerza y, entonces, ya no bastaría la declaración auténtica sino que sería necesaria una acción de filiación, salvo que la declaración auténtica se hubiera formalizado con el consentimiento de ambos cónyuges (art. 117)
• Aún faltando la presunción de paternidad del marido por causa de separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos (art. 118).

Cuando, con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio. Desde la fecha de celebración de éste, el hijo adquiere la condición matrimonial.

Dice el art. 119 que "la filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente. Lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido".

Acción judicial de reclamación en la filiación matrimonial tiene por objeto el establecimiento de una filiación que, siendo conforme a la naturaleza, no consta en el Registro Civil. Además, la filiación que se reclama se puede poseer o no poseer.

Según el art. 131 cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado (nombre, trato y fama). Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada

El art. 132 dice que "a falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

La determinación de la filiación no matrimonial, según el art. 120 la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil en testamento o en otro documento público.
2. Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil (expediente gubernativo).
3. Por sentencia firme de una acción de filiación.
4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil.

El reconocimiento para la determinación de la paternidad extramatrimonial es un acto jurídico formal consistente en una declaración unilateral, manifestada formalmente, por la cual una persona afirma ser el progenitor de otra. El reconocimiento como vehículo para la determinación de la paternidad deberá llevarse a cabo ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público. Cabe un reconocimiento expreso o tácito no formal, pero el reconocimiento manifestado sin solemnidad no determina por si mismo la filiación aunque puede servir de base, como presunción del art. 135, para una posterior declaración judicial de filiación.

El reconocimiento para ser eficaz no exige que haya relación biológica entre reconocedor y reconocido. Puede efectuarse voluntariamente por quien se considere progenitor sin serlo e incluso por quien, a sabiendas de que no lo es, por otra motivación decida hacerlo; el Derecho lo da por bueno aunque permita su posterior impugnación (arts. 120 y ss.)

El art. 49 del Registro Civil establece que el reconocimiento puede hacerse con arreglo a las formas establecidas en el Código Civil, o mediante declaración del padre o de la madre, en cualquier tiempo, ante el encargado del Registro, inscrita al margen y firmada por aquéllos. En este último supuesto deberá concurrir también el consentimiento de hijo o la aprobación judicial, según dispone dicho Código.

Podrá inscribirse la filiación natural mediante expediente gubernativo aprobado por el juez de 1a instancia, siempre que no hubiera oposición del Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiación.
2. Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo natural del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia.
3. Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la del hijo.

Formulada oposición, la inscripción de la filiación sólo puede obtenerse por el procedimiento ordinario.

La acción judicial en la filiación no matrimonial, según el art. 131 cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado (nombre, trato y fama). Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada.

El art. 133 nos dice que "la acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida. Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos piazos".

El reconocimiento para la determinación de la paternidad extramatrimonial es un acto jurídico formal consistente en una declaración unilateral, manifestada formalmente, por la cual una persona afirma ser el progenitor de otra. Deberá llevarse a cabo ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público. Cabe un reconocimiento expreso o tácito no formal, pero el reconocimiento manifestado sin solemnidad no determina por si mismo la filiación aunque puede servir de base, como presunción del art. 135, para una posterior declaración judicial de filiación.

El reconocimiento para ser eficaz no exige que haya relación biológica entre reconocedor y reconocido. Puede efectuarse voluntariamente por quien se considere progenitor sin serlo e incluso por quien, a sabiendas de que no lo es, por otra motivación decida hacerlo; el Derecho lo da por bueno aunque permita su posterior impugnación (arts. l2Oy ss.), ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.

Cabe reconocimiento expreso o tácito no formal, pero este reconocimiento manifestado sin solemnidad no determina por sí mismo la filiación aunque pueda servir de base, como presunción del art. 135, para una posterior declaración judicial de filiación.

El reconocimiento, como circunstancia que afecta ala estado civil de las personas, es un acto personalísimo que ha de ser hecho directamente por el progenitor que reconoce. No es un acto que exija ni estar en posesión de un estado civil determinado, porque puede reconocer un casado, un soltero, un viudo o un divorciado, ni gozar de la capacidad de obrar, de la misma forma que la paternidad no exige tampoco capacidad de entender y querer, sino una simple aptitud fisica para procrear, sin embargo el código Civil establece ciertas limitaciones que impide el libre reconocimiento:

• El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no pueden contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal (art. 121).
• Cuando un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podrá manifestar en él la identidad del otro a no ser que esté ya determinada legalmente (art. 122)
• Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.
  Alcanzada por éste la plena capacidad, podrá, mediante declaración auténtica invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido (art. 125).

Los artículos 123, 124 y 126 establecen una serie de requisitos que ha de reunir, según se trate de reconocer a un sujeto mayor de edad, menor o incapaz, o a una persona fallecida:

• El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito (art. 123).
• La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o aprobación judicial del M F y del progenitor legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal (art. 124).

• El reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales (art. 126)...

El reconocimiento acto o negocio, es una declaración que se puede efectuar con vicios (error, violencia o intimidación) y, por tanto, se puede impugnar. Así con independencia de que la filiación revelada a través del reconocimiento sea o no cierta, el acto mismo del reconocimiento puede ser objeto de impugnación y si prospera provoca la destrucción de aquella, sin que tal pronunciamiento prejuzgue la verdadera naturaleza de la relación.

Dice el art. 138 que los reconocimientos que determinen conforme a la Ley una filiación matrimonial podrán ser impugnados por vicio de consentimiento conforme a lo dispuesto en el art. 141. La impugnación de la paternidad por otras causas se atendrá a las normas contenidas en esta sección.

Según el art. 141 la acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidación corresponde a quien lo hubiere otorgado. La acción caducará al año del reconocimiento o desde que ceso el vicio de consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquel, si hubiere fallecido antes de transcurrir el año.

Determinación de la filiación no matrimonial por expediente gubernativo.

El art. 49 del Registro Civil establece que el reconocimiento puede hacerse con arreglo a las formas establecidas en el Código Civil, o mediante declaración del padre o de la madre, en cualquier tiempo, ante el encargado del Registro, inscrita al margen y firmada por aquéllos. En este último supuesto deberá concurrir también el consentimiento de hijo o la aprobación judicial, según dispone dicho Código.

Podrá inscribirse la filiación natural mediante expediente gubernativo aprobado por el juez de r instancia, siempre que no hubiera oposición del Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiación.
2. Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo natural del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia.
3. Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la del hijo.

Formulada oposición, la inscripción de la filiación sólo puede obtenerse por el procedimiento ordinario.

Impugnación de la filiación matrimonial.

Distingue entre impugnación de la paternidad e impugnación de la maternidad. Regulado en los artículos l36y l37y 139:

• El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el piazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento (párrafo 1° del art. 136).
• Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en párrafo anterior, la acción corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo (párrafo 2° del art. 136).
• Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero (párrafo 3° del art. 136).
• La paternidad puede ser también impugnada por el hijo en el plazo de un año contado bien desde la inscripción, bien desde que alcanza la mayoría de edad o la plena capacidad legal (párrafo 1° art. 137).
• El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o incapacitado, corresponde, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal (párrafo 20 art. 137)
• Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos (art. 137 párrafo 3°).

La madre puede ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo (art. 139). No se menciona ningún plazo, de forma que puede entenderse que la acción no prescribe. Tampoco se menciona otros posibles legitimados, y la doctrina no se pone de acuerdo a la hora de conceder legitimación al marido o al hijo.

Impugnación de la filiación no matrimonial.

El art. 140 distingue según que la filiación no matrimonial que se impugne sea o no con posesión de estado:

1. Si falta la posesión de estado podrán entablar la impugnación todos aquellos a quienes perjudique la filiación que en ese momento consta. No se menciona ningún plazo, de forma que debe entenderse que es imprescriptible (art. 140 párrafo 1°).
2. Si existe posesión de estado la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo, a quien aparece como progenitor (padre o madre) y a quienes puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. El plazo de ejercicio de la acción (de caducidad) es de 4 años desde que concurran dos circunstancias: la inscripción de la filiación en el Registro correspondiente y la posesión de estado de la filiación inscrita (art. 140 párrafo 2°).

En todo caso, el hijo dispone de un plazo de 1 año (de caducidad) desde que alcance la plena capacidad para poder impugnar (art. 140 párrafo 3°).

Impugnación y coetánea reclamación de paternidad o maternidad.

El hijo o el progenitor van a poder impugnar la paternidad y reclamar la que realmente les corresponde. No hay piazo, puede hacerse en cualquier momento.

El art. 134 establece que "ejercicio de la acción de reclamación, conforme a los artículos anteriores, por el hijo o el progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria. No podrá reclamarse una filiación que contradiga otra determinada en virtud de sentencia".

• Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en párrafo anterior, la acción corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo (párrafo 2° del art. 136)
• Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero (párrafo 3° del art. 136)
• La paternidad puede ser también impugnada por el hijo en el plazo de un año contado bien desde la inscripción, bien desde que alcanza la mayoría de edad o la plena capacidad legal (párrafo 1° art. 137)
• El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o incapacitado, corresponde, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal (párrafo 20 art. 137)
• Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos (art. 137 párrafo 3°)
• b) Impugnación de la maternidad: la madre puede ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo (art. 139). No se menciona ningún plazo, de forma que puede entenderse que la acción no prescribe. Tampoco se menciona otros posibles legitimados, y la doctrina no se pone de acuerdo a la hora de conceder legitimación al marido o al hijo.
• 6. Impugnación de la filiación no matrimonial
• El art. 140 distingue según que la filiación no matrimonial que se impugne sea o no con posesión de estado:
  1. Si falta la posesión de estado podrán entablar la impugnación todos aquellos a quienes perjudique la filiación que en ese momento consta. No se menciona ningún plazo, de forma que debe entenderse que es imprescriptible (art. 140 párrafo 1°).
  2. Si existe posesión de estado la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo, a quien aparece como progenitor (padre o madre) y a quienes puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. El plazo de ejercicio de la acción (de caducidad) es de 4 años desde que concurran dos circunstancias: la inscripción de la filiación en el Registro correspondiente y la posesión de estado de la filiación inscrita (art. 140 párrafo 2°).
     En todo caso, el hijo dispone de un plazo de 1 año (de caducidad) desde que alcance la plena capacidad para poder impugnar (art. 140 párrafo 3°).
• 7. Impugnación y coetánea reclamación de paternidad o maternidad
  El hijo o el progenitor van a poder impugnar la paternidad y reclamar la que realmente les corresponde. No hay piazo, puede hacerse en cualquier momento.
  El art. 134 establece que "ejercicio de la acción de reclamación, conforme a los artículos anteriores, por el hijo o el progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria. No podrá reclamarse una filiación que contradiga otra determinada en virtud de sentencia".

La razón de ser de este precepto no es indicar que la reclamación de la filiación, cuando ya consta otra, exige la impugnación de la contradictoria (pues esto es algo que recoge sobradamente el 113), sino que se permitirá impugnar la filiación ya establecida aunque, conforme a las reglas de impugnación, no haya legitimación para entablar la acción o haya caducado el plazo fijado para ello. Es decir, se puede impugnar en todo caso si simultáneamente se reclama. La acción es una sola, con dos pretensiones y su régimen jurídico (en cuanto a legitimación y plazo) es el que fija el CC para las acciones de reclamación. Pero no debe olvidarse que esta norma sólo resulta de aplicación cuando la acción la entabla el hijo o el progenitor.

En definitiva, con esta acción se pretende que el juez declare una filiación que es la real, pero se parte del presupuesto de que ya consta en el Registro otra que no es la auténtica (por ejemplo: el hijo registral que descubre que su padre no es el marido de su madre). El CC establece una acción mixta que persigue lo mismo que si se ejercitaran las dos acciones (impugnación y reclamación), con dos ventajas: por una parte, sólo hay que interponer una demanda y, por otra, la acción mixta va a quedar sometida a las reglas del CC sobre reclamación, que no establecen plazo para reclamar.

Reclamación de la filiación habiendo posesión de estado.

El Art. 13 1.1 dice que "cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado".

En esta hipótesis en la que hay posesión de estado, haya o no filiación matrimonial o no matrimonial, la legitimación para reclamar es amplia: cualquier persona con interés legítimo, que pueden serlo no sólo el presunto padre/madre o el presunto hijo, sino también, por ejemplo un hermano o un hijo del presunto hijo. Ese interés legítimo tiene que ser acreditado y corresponde al juez determinar cuando hay un interés legítimo y se puede considerar que un interés económico es un interés legítimo (ejemplo, cuando se ejercita la acción porque hay una herencia cuantiosa). No se menciona plazo, debiendo entenderse que es imprescriptible (no caduca).

Reclamación de la filiación no habiendo posesión de estado.

En este caso, el Código Civil distingue entre filiación matrimonial y no matrimonial.

Filiación matrimonial: dice el art. 132 que "a falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

Filiación no matrimonial: dice el art. 133 que "la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase la plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos".

La acción es imprescriptible porque, aunque no lo dice expresamente dice que "corresponde al hijo durante toda su vida". Sólo está legitimado el hijo (mientras que en el anterior correspondía también al padre o a la madre), sin embargo la doctrina y el TS entienden que esto es discriminatorio respecto a la filiación matrimonial y consideran que también están legitimados el padre y la madre. También, como en el caso anterior, extiende la legitimación a los herederos del hijo en los dos mismos supuestos.

La filiación en la procreación asistida.

Regulado en la Ley 14/2006, el niño que nace como matrimonial o no matrimonial y en Registro Civil se dice eso (no si la procreación es asistida o no) será de la mujer que alumbre y será del marido o compañero o no.

La filiación matrimonial se va a determinar por la presunción de paternidad (si el semen es del marido será matrimonial, si el semen es del donante, será no matrimonial), pero si el marido consintió con el semen del donante, se a convertir en padre y, por tanto, será una filiación matrimonial, ya que el consentimiento lo convierte en padre y no podrá impugnar esa paternidad, aunque obviamente no sea el padre biológico.

Filiación no matrimonial. Si la pareja no está casada la filiación se va a determinar o por el reconocimiento o por un expediente gubernativo. El consentimiento a la procreación asistida aunque sea con material genético de donante impide la impugnación de la paternidad.

Obligados a prestar alimentos y pluralidad de alimentantes y pluralidad de alimentistas Obligados a prestar alimentos.

Según establece el art. 143 están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:

• Los cónyuges.
• Los ascendientes y descendientes.
• Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación

Como indica este artículo los hermanos en sentido restringido o natural a efectos de subsistencia, el resto en sentido amplio o civil, de acuerdo con el nivel económico del obligado a prestarlos (sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación, gastos funerarios, etc., de acuerdo con el art. 142

El artículo 144 da la solución estableciendo la prelación de los obligados. La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente:

1. Al cónyuge.
2. A los descendientes de grado más próximo.
3. A los ascendientes, también de grado más próximo.
4. A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos.

Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos.

El art. 145 en los párrafos 1° y 2° establece que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda".

El art. 145 en su párrafo 3° dice que "cuando dos o más alimentistas reclamaren a la vez alimentos de una misma persona obligada legalmente a darlos, y ésta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se guardará el orden establecido en art. 144 comentado en el punto anterior, a no ser que los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso éste será preferido a aquel".

El acogimiento.

Es un concepto social denominado desamparo con importantes efectos jurídicos; su análisis será eminentemente casuístico. A título de ejemplo señalaremos las siguientes:

• Abandono voluntario del menor por parte de su familia.
• Ausencia de escolarización habitual del menor.
• Malos tratos fisicos y psíquicos del menor.
• Trastorno mental grave de los padres, tutores guardadores, siempre que impida o limite gravemente el adecuado ejercicio de los deberes que tales instituciones conllevan.
• Abusos sexuales por parte de los familiares o terceros en la unidad familiar del menor.
• Inducción al menor a la mendicidad, la delincuencia, la prostitución o cualquier otra explotación económica del menor de análoga naturaleza.

La protección que se tiene que ofrecer al menor ha de hacerse teniendo en cuenta el entorno del núcleo familiar y, en ningún caso, estableciendo comparaciones hipotéticas sobre lo que sería o será la vida de ese menor, en otro entorno familiar de acogimiento o de internamiento en centro público o privado.

Clases de acogimiento:

1. El acogimiento familiar simple: se establecerá con carácter transitorio, bien porque la Administración prevea la posibilidad de una rápida reinserción del niño en su familia, o bien porque esté a la espera de una decisión que otorgue al menor una protección más duradera.
2. El acogimiento familiar permanente: es el acogimiento familiar propiamente dicho y se establece por la Administración cuando así lo estime necesario.
3. Acogimiento familiar preadoptivo: es un acogimiento con vocación duradera y se constituye como paso previo a la constitución de la adopción.

La clasificación relevante es la que diferencia entre el acogimiento administrativo y el judicial y está contenida en el art. 173.3° del CC.

"Si los padres o el tutor no consientan o se oponen al mismo, el acogimiento sólo podrá ser acordado por el Juez, en interés del menor, conforme a los trámites de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La propuesta de la entidad pública contendrá los mismos extremos referidos al número anterior".

El acogimiento administrativo se produce cuando la Entidad Pública considera que un menor está en desamparo y despliega toda la carga protectora respecto al mismo sin la oposición de los progenitores, o con la oposición de éstos pero a la espera de una resolución judicial (entonces la Administración efectuará un acogimiento provisional). La Administración asume la tutela ex lege de estos niños, que ella misma considera en desamparo conforme al regulado en el art. 172.

El acogimiento se constituye a través de un expediente administrativo que incluirá los siguientes extremos a tenor de lo dispuesto en el art. 173 del CC. (ver art., y mejor en las páginas 363/4 del manual).

El acogimiento judicial procederá en aquellos supuestos en los cuales los padres no privados de la patria potestad o el tutor, no consientan el acogimiento. Posibilidad recogida en el art. 173.3 del CC., que se complementa con el art, 1828 de 1aLEC.

Mientras el Juez resuelve, después de ofr a todas las personas implicadas en este proceso, incluyendo al menor si tuviera 12 años cumplidos, la Entidad Pública puede constituir un acogimiento provisional.

La intervención judicial no sólo es precisa cuando exista oposición al mismo por parte de los padres no privados de la patria potestad o del tutor, sino también cuando:

1. El Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de los interesados, promueva directamente el expediente del acogimiento judicial.
2. Procederá también este tipo de acogimiento, cuando, y siguiendo una vez más el art. 1828 de la LEC., "no haya sido posible conocer el domicilio o paradero de los padres o tutores o si citados no comparecieran, se prescindirá del trámite y el Juez, podrá acordar el acogimiento".

Los sujetos en la adopción.

En el art. 175.1 regula la capacidad de obrar del adoptante, así "La adopción requiere que el adoptante sea mayor de 25 años. En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, 14 años más que el adoptado".

Pueden adoptar:

• Ambos cónyuges, art. 175.1 y 4.
• Un solo miembro del matrimonio, art. 177.2, apartado 1°.
• Por persona sola, art. 175.4 y 176.2, apartado 2°.

El art. 175.2 determina la capacidad para ser adoptado "Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por excepción, será posible la adopción de una mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los 14 años".

Las prohibiciones de adopción las determina el art. 175.3, "No puede adoptarse:

1. A un descendiente.
2. A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
3. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela.
4. Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte.

En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179, es posible una nueva adopción del adoptado".

Hipótesis en la que se requiere propuesta previa de la Administración para la adopción.

No se requerirá propuesta cuando en el adoptante concurran algunas de las siguientes circunstancias que se detallan en el art. 176.2 del CC.

1. "Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afmidad.
2. Ser hijo del consorte del adoptante.
3. Llevar más de un afio acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo la tutela (del adoptante) por el mismo tiempo.
4. Ser mayor de edad o menor emancipado".
5. Tampoco se necesitará expediente de la entidad pública los supuestos regulados en el art. 176, apartado 3°. "En los tres primeros supuestos del número anterior podrá constituirse la adopción, aunque el adoptante hubiere fallecido, si éste hubiere prestado ya ante el Juez su consentimiento. Los efectos de la resolución judicial en este caso se retrotraerán a la fecha de prestación de tal consentimiento".

El Consentimiento, asentimiento en la adopción.

El art. 177.1 señala que, "Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de 12 afios".

Su declaración de voluntad no podrá tener vicios y ha de ser emitida con la inequívoca intención de establecer una relación de filiación con el adoptado.

El asentimiento:

El art. 177.2, dice "Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la LEC:

1. El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.
2. Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para su privación. Esta situación solo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el art. 1827 de la LEC (actual art. 781 de la LEC).

No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.

El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurridos 30 días desde el parto".

La afiliación biológica.

Art. 178, La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior.

Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda:

1. Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.
2. Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.

Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales".

Patria potestad prorrogada y rehabilitada.

La relación jurídica entre padres e hijos de contenido complejo y de difícil calificación, derechos y deberes que surgen tanto para unos como para otros, siendo más importantes los deberes correspondientes de los progenitores hacia los hijos que los derechos sobre ellos y, que deben ejercer conjuntamente.

Se concretan en el art. 154 del CC: los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores, la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:

1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.

Los hijos que hubiesen sido incapacitados siendo menores, siguen sometidos a la patria potestad cuando alcancen la mayoría de edad. En estos casos se habla de prórroga de la patria potestad y viene determinada en el art. 171,"La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados, quedará prorrogada por ministerio de la Ley al llegar aquellos a la mayor edad".

También se encuentran sujetos a la potestad de sus padres los hijos que después de alcanzar la mayoría resulten incapacitados, siempre que concurran las circunstancias del art. 171. Para ellos no procede nombramiento de órgano tutelar, sino resurgimiento de una potestad que se había perdido al llegar a la mayoría. Se habla entonces de rehabilitación de la patria potestad. Art. 171: "Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuese menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y subsidiariamente en las reglas del presente título.

La patria potestad prorrogada terminará:

1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
2. Por la adopción del hijo.
3. Por haberse declarado la cesación de la incapacidad".
4. Por haber contraído matrimonio el incapacitado. Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela o curatela según proceda.

Según el art. 156, "la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad".

El art. 156 en su 2° apartado dice "En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de 2 años".

Continúa el art 156 "En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro".

"En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro".

"Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".

El art. 157 señala "El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez".

La representación de los hijos sometidos a la patria potestad.

Los titulares son los representantes legales de los sometidos a la patria potestad por ley, corresponde a ambos si tienen su ejercicio, si le corresponde a uno, le corresponderá a quien ostenta el ejercicio, así lo señalan el art. 154.2: "representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos". También el art. 162, señala: "los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados".

Se exceptúan:

1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.
2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.

Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158.

Art. 163:"Siempre que en algún asunto el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad".

Facultades de administración y disposición de los titulares de la patria potestad y obligaciones patrimoniales a las mismas.

Facultades de administración

Los hijos menores, aunque carezcan de capacidad de obrar, no carecen de capacidad jurídica, y, en consecuencia, pueden ser, y de hecho son, titulares de sus respectivos bienes. Bienes que han podido adquirir por diferentes vías, a título gratuito, por ejemplo, por donación o por transmisión hereditaria, o a título oneroso, como consecuencia de su propio trabajo. Ostentan, pues, la titularidad sobre los bienes adquiridos y también sobre los frutos de esos bienes. Así lo dice el art. 165: "pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria"

Para llevar a cabo el gobierno y ejercicio de la titularidad de los citados bienes, es necesario la capacidad de obrar establecida en la ley, que los menores no emancipados, con carácter general, no tienen. Han de ser los padres quienes deban desarrollar las funciones de administración de esos bienes, como se indica en el primer párrafo del art. 164: "los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria".

Las obligaciones establecidas en la Ley Hipotecaria, consagran el derecho de los hijos a exigir, por sí mismos o por terceros, a los padres que contrajeran segundas nupcias, la constitución de hipoteca legal sobre los propios bienes de éstos, en garantía del cumplimiento de sus obligaciones como administradores, así lo dice el art. 168 de la LH:"tendrán derecho a exigir hipoteca legal: 30 Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los mismos padres". También alude a ello el art. 167: "cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador".

Pero no todos los bienes de los hijos están sujetos a la administración paterna, el Código menciona una serie de excepciones a la regla general, en el art. 164: "se exceptúan de la administración paterna:

1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado.
3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria.

Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella".

El art. 168, dice: "Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimento de esta obligación prescribirá a los tres años.

En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos".

Facultades de disposición:

Los padres gozan de facultades de disposición sobre los bienes de sus hijos, así lo determina el art.166: "los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.

Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario. No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros".

Privación de la patria potestad.

Pueden los padres (cualquiera de ellos, el padre o la madre) verse privados de la patria potestad si, a juicio de los órganos judiciales correspondientes, concurre causa que justifique tal grave decisión.

Lo indica el primer párrafo del art. 170: "el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial".

La privación, puede afectar a todas las funciones tuitivas o solo a algunas, es en realidad un castigo impuesto a los padres que no cumplen los deberes establecidos por la ley a favor de los hijos, o que, con carácter general, se conducen de forma claramente lesiva para los intereses de aquellos. Existen tres vías distintas para lograr tal objetivo:

1. Seguir específicamente un procedimiento judicial para denunciar el incumplimiento de los deberes paternos y proponer medidas reparadoras al respecto.
2. Aprovechar un procedimiento matrimonial de nulidad, separación o divorcio, puesto que la sentencia que se dicte en su resolución deberá hacer pronunciamiento acerca del ejercicio de la patria potestad y podrá acordarse la privación cuando se revele causa para ello.
3. La sentencia dictada para sancionar la comisión de unos determinados delitos puede conllevar, como pena adicional, la privación de la patria potestad para el responsable de aquellos (arts., del Código Penal).

Características del derecho a percibir alimentos y de la pensión alimenticia.

Obligación privada de ocuparse de los que carecen de ingresos para alimentarse, contemplada legalmente de forma independiente a las obligaciones del Estado, para los familiares más próximos, fundamentado en un deber natural, derivado de la consanguinidad. Comienza siendo un deber moral (obligación natural) que se convierte en jurídico por disposición del legislador.

Para atender estas necesidades del parentesco entre personas, nace (dentro de ciertos límites y concurriendo determinadas circunstancias), un deber legal que, acaso no muy precisamente, viene denominándose obligación o deuda de alimentos; según el art. 142: "se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo".

Los gastos funerarios del art. 1894.2 del CC.

La obligación, los llamados alimentos amplios o civiles, no consiste tan sólo en dar manutención, sino también en capacitar al alimentista y hacerle partícipe de la posición social del obligado.

Hay otro concepto más restringido dirigido a conseguir la subsistencia, y que se refieren al auxilio necesario para la vida y se extienden a lo mas preciso para la educación. Estos de deben entre hermanos, matrimoniales o no matrimoniales, adoptivos o si solo por parte de madre o de padre.

Obligaciones de mantenimiento y de alimentos en el CC.:

La obligación de alimentos aparece:

• Mediante el cumplimiento del deber personal y recíproco de los cónyuges de socorrerse mutuamente, impuesto por el art. 68.
• Mediante el ejercicio de la función (derecho-deber) de la patria potestad, que se refiere a los alimentos en n°. 1 del art. 154.
• Mediante la revocación de la donación, prevista en el art. 648.3.
• Mediante un negocio jurídico inter vivos (contrato) o mortis causa (testamento) que establezca la prestación de alimentos.
• Mediante el cumplimiento de la obligación legal de los alimentos entre parientes.

Como obligación personal supone los caracteres son los siguientes:

1. Obligación 1N TUITU PERSONAE. No forma parte de la herencia ni del patrimonio del alimentista, extinguiéndose con su muerte.
2. Irrenunciable e intransmisible. No es objeto del tráfico jurídico o económico. Aunque pueden renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas (art. 151.2 CC), el derecho a su percepción es irrenunciable. Art. 151: No es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos. Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a demandarlas.
3. Indisoluble. El art. 1814 del CC prohíbe la transacción sobre alimentos futuros. Tampoco es susceptible del derecho a compromiso.
4. Inembargable. La acción para reclamar alimentos es personal y puede decirse que no forma parte de su patrimonio, no cabe embargarlo. Tampoco los acreedores pueden reclamarlo ejercitando la acción subrogatoria en sustitución del alimentista por tratarse de un crédito personal.
5. Imprescriptible. Por mucho tiempo que tarde en reclamar alimentos el necesitado de ellos, siempre tiene abierta la posibilidad de hacerlo si le viene una situación de necesidad. Es imprescriptible, como tal deuda alimenticia, aunque las pensiones vencidas prescriben a los 5 años (art. 1966.1°).
6. Mutua. Por otra parte, la obligación de alimentos generalmente es mutua entre las personas, aunque no hay reciprocidad entre las obligaciones y, por tanto, no le es aplicable el art. 1124, sino que la reciprocidad dependerá de la fortuna de uno o de otro.
   Se dice que se trata de una obligación relativa, porque depende de las necesidades del alimentista y las posibilidades del aumentante y variable len su cuantía, en función de las circunstancias, por lo que siempre se puede revisar la sentencia. Arts., l46y 147.
7. Origen Legal. Este origen no impide que existan obligaciones convencionales pactadas en contrato o en testamento de alimentos a las que se refiere el art. 153 CC, que se regularán por lo pactado y subsidiariamente por los artículos de la obligación legal de alimentos.

La acepción patrimonial de la obligación de alimentos se convierte en un derecho, de crédito corriente, negociable, embargable y prescriptible, el art. 151 párrafo final dice que: "Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a demandarlas".

Estas pretensiones o reclamaciones de pensiones alimentarias ya vencidas, prescriben a los 5 años, con arreglo al art. 1966.1 del CC.

El art. 149 del CC, dice:"el obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor de edad".

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